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二、法律之下的平等

在民主社会的三大信条中，平等最有声势，同时也最模糊。斯蒂芬认为，“平等”这个词的含义十分空泛而含糊，本身几乎没有意义。（P140）它可以指人人应当平等服从适用于所有的人的法律，也可以指应当公平执法，还可以指社会的全部收益应当平等分配。在斯蒂芬看来，最后一种平等在大多数情况下仅仅反映着无产者对有产者的嫉妒。这种嫉妒主要是一种模糊的情感。斯蒂芬把平等视为当时民众最强烈的感情，同时也是最低贱、最有害的感情。有鉴于此，斯蒂芬对穆勒在《论妇女地位的屈从》一书中所提及的平等观念进行了批驳。

穆勒认为：在不发达的社会状态下，人们很难认识到他们之间的平等关系。要平等，就要成为敌人……然而，命令和服从仅仅是人类生活中不幸的必需品，平等的社会才是它的正常状态。现代社会生活越是进步，命令和服从越会变成生活中的例外……（P145）

在斯蒂芬看来，穆勒的观点是完全错误的，它的基础是一种错误的历史观，错误的道德观和荒唐的、扭曲的事实观。从经验主义出发，斯蒂芬认为人与人在实质上是不平等的，很多时候，人们的平等情绪只是为了把强者拉到与弱者同等的程度。然而“服从真正的权威，顺应真正的必然因素，尽可能从好的方面利用它，是一切美德之中最重要的美德——这种美德是取得一切伟大而持久的功业的要素”（P121），“命令和服从并不是‘不幸的必需品’，而是站在人生的入口处，掌管着人生最重要的部分”（P148）。

因此，在斯蒂芬看来，如果说平等有实际意义的话，那也只是一种法律之下的平等，也即法治所赋予的平等——同等情况同等对待。

（一）对结果平等的反对

法律下的平等绝非结果的平等，每个人都有机会来改进自己，但结果平等的观念是荒谬的。平均主义的道德观会破坏私有财产和社会道德。既然人在天赋和能力上是不平等的，社会就会把这些差异体现出来。如果没有财富和社会地位的差异，人们将失去工作的动力。[91]因此，平等既可以成为自由的最佳补充，也可能成为它最凶恶的敌人。托克维尔认为，平等是一个诱人的理想，同时又是太容易堕落的理想。均贫富、等贵贱，这种对平等的追求挑动着无数人的激情，激情所致的生灵涂炭，在历史上一而再、再而三地重复。人们越是致力于争取更大更多的结果平等，人们就越有可能陷入等级、特权和专制主义的泥塘。[92]

因此，斯蒂芬特别强调财产权的重要性，基于法国大革命的残酷教训，斯蒂芬以一种最强烈的激情谴责对财产权的漠视，并认为这会导致自由的彻底丧失，带来灾难性的后果。“把‘自由’解释成‘民主’，建立一个民主政府，通过平均分配财产承认天下一家”，“当这样使用自由时，还应该加上‘不然就是死亡’的说法”，自由于是彻底丧失。“这是一种以最激烈的方式表达全部痛苦和怨恨的学说——可以假定，人类中大多数落魄的妒忌者和残忍的复仇者心中，都充满了这种痛苦和怨恨，它所针对的是那些他们视为压迫者的人。”穷人会把富人视为压迫者，他们会对富人说：“通过建立自由——意思是民主——制度，我们现在是主人了，既然人人都是兄弟姐妹，有权平等地分享共同财产，所以我们要剥夺你，不然你就得死。”（P128）回首20世纪的人类历史，不能不佩服斯蒂芬洞见。遗憾的是，正如黑格尔所告诉我们的，人类从历史中唯一得到的教训就是从来不接受教训。

（二）平等与区别对待

法律下的平等反对结果平等，它更多是一种过程的法律适用平等。但是，鉴于人类在起点上存在天赋、财富、个性、教育、性别、种族等各方面的不同，因此法律下的平等并不反对区别对待。但是如何确定同等情况与不同情况，进行合理的区别对待则是一个非常复杂的问题。当代的读者可能很难接受斯蒂芬认为男女不平等的结论。在斯蒂芬看来，“男性在每个方面都强于女性。男性的肌肉更发达，力气更大，智力更好，性格上更有活力”（P149）。因此，法律和舆论应该承认这些差异，在兵役法、婚姻法等法律制度上考虑这种差异，进行区别对待。

斯蒂芬坚持认为，这种区别对待对女性有利。我们也许很难接受这种结论，但是，斯蒂芬提醒我们，如果把婚约双方视为平等，那么婚姻就可以像其他合伙关系一样随意解除。如果这种观点成为法律，会使妇女变成丈夫的奴隶。与男人对女人失去吸引力相比，女人对男性失去吸引力要早得多。女性与男性相比，她与子女的关系更加密切。因此，如果丈夫可以随意终止婚姻，那么一个容颜不再、已为人母的女人，十有八九会完全受到丈夫的摆布。（P151）所以，斯蒂芬赞同不可解除的一夫一妻制度，法律应当以最严厉的方式管制人类最强烈的激情、最冲动的欲望，这种控制的结果对女性普遍有利。这种见解有一定的现实合理性，值得我们深思。

斯蒂芬曾是梅因的学生，深受梅因思想的影响，他非常熟悉梅因有关身份到契约的发展趋势。梅因说：“迄今为止的社会发展，就是从身份到契约的转化。”但是斯蒂芬却清醒看到从身份到契约的转变，并不一定有利于平等的转变。服从和保护是相对的，取消一方，另一方也会随之消失，契约法之下的暴力要比身份法之下的情况严酷百倍。（P166）

（三）法律的超验权威与世俗权威

法律下的平等要求法本身是正义的，因此斯蒂芬反对奥斯丁的实证法学派，认为世俗政府不是法律的最高权威，在人定的实在法背后还有更高级的法，或是神意，或是自然法。“有些权利不是法律所创设的，它们存在于法律之外，而且先于法律；侵害这些权利的法律是不正义的；虽然没有侵害它们，但带来的害处大于好处的法律是不恰当的。”（P137）

按照斯蒂芬的见解，法律和道德密不可分。法律只是道德的载体，权力意志不能任意产生道德法则，道德在法律之上，法律及立法者的意志在道德之下。法律的超验权威不是人的理性所创造的，而是写在历史、文化、传统和习俗中，写在活生生的社会生活之中。

如果法律没有超验的权威，那么法治就是一句空话，自由也无法得到保障。但是，理性主义者更愿意从世俗中寻找法律的权威，而这往往导致对自由的背叛。比如将自由视为绝对价值的卢梭，“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”[93]“在他的眼里，自由就好像是一种宗教式的概念。在他眼里，自由与人类个体是等同的。说一个人成其为人，与说他是自由的，几乎是一回事儿。”[94]那么，如何冲破一切枷锁，获得自由呢？卢梭在《社会契约论》里给出了举世闻名的答案，即“每个人既然是向全体奉献出自己，他就并没有向任何人奉献出自己。”“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。”“每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个的集体。”“共同体不可能想要损害它的全体成员；而且我们以后还可以看到，共同体也不可能损害任何个别的人。”[95]卢梭认为，自由与被统治没有矛盾，而且人们只有在社会政治生活中才能过上一种完美的自由生活，正是在这种社会契约论的基础上，卢梭建立了他的人民主权理论。在卢梭看来，主权者是永远不会犯错误的。他无法想象基于公意产生的主权政府也可能践踏先前的契约，走向独裁。不幸的是，这却成了事实。所以伯林把卢梭看成自由最大的敌人，“卢梭自称是有史以来最激越和最强烈地热爱人类自由的人……尽管如此，在整个现代思想史上，卢梭是自由最险恶和最可怕的一个敌人。”[96]。

三、博爱不容于自由

博爱源于孔德创立的人道教。人道教崇拜的特有对象是“伟大存在”（Great

Being），孔德用该词来指人类。在他看来，不是上帝而是人类维持并指导人类的生存，因此崇拜人类是正确的。“伟大存在是由过去、现在和将来的人类组成的整体，在完善世界秩序上他们欣然地相互合作。”“人类集各种本性于一身，包括将自愿合作的唯一源泉，即爱，作为它的原则。”在个人主义平台上，我们不会找到最深刻的完满和快乐，因此，“在真正意义上可以说，爱人类构成了人类之全部职责”[97]。

穆勒与孔德的思想和目标具有惊人的相似性，在其自传中，穆勒承认他对孔德思想在英国的传播所做出的贡献比任何人都大。虽然穆勒后来与孔德分道扬镳，但是穆勒自始至终对孔德的进步主义和人道主义深信不疑。他说“直至人类思想模式中的基本结构发生伟大变革，人类命运中的伟大改进才可能出现”，“除了人道教没有其他宗教”[98]。

在《功利主义》一书中，穆勒对其博爱观予以详细的申明：

（孔德的）著作极其充分说明了：“即便没有宗教信仰的帮忙，我们也能够使‘为人类服务’具有一种宗教所具有的心理力量和社会功效；我们甚至能够使人类生活完全被‘为人类服务’所控制，使一切思想、感情和行为都涂上‘为人类服务’的色彩”，“我们目前的时代是人类发展的相对早期阶段，在这个阶段中，一个人确实不能感受到对其他一切人的完完全全的同情……但一个社会感情已经成熟的人，就不可能把他的同胞都视为与他争夺幸福手段的对手……[99]只有那些道德上一片空白的头脑，才能为他们的人生旅程安排这样的计划：除非受到它们私利的驱使，根本不去关心别人。”（P184）

对穆勒的博爱观，斯蒂芬认为这完全与自由不相容，所以他给予了最为猛烈的批驳，他认为穆勒的观点在人性观、历史观、实践上都是错误的。

（一）对人性乐观的批驳

穆勒对人性持过分的乐观的看法，认为每个人行事都会将普遍幸福作为伦理标准，充分尊重他人，对人类同胞具有博爱之心。因此，如果人类摆脱了一切限制，尽可能给他们一个平等的起点，他们就会自然而然地如同兄弟般彼此相待，为他们的共同利益以及和谐的工作。

斯蒂芬对人性看法与穆勒不同，他认为人类社会的冲突是必然的，坏人与好人有冲突，好人与好人也有冲突。“有不少人是坏人，但绝大多数人既不好也不坏，还有许多好人，这个无所用心的广大群体随着环境左右摇摆，而这种环境中最为重要的一项就是当时占优势地位的是好人还是坏人。我还相信，在所有类型的人之间，都存在必将永远存在敌意和冲突的真正诱因，甚至好人也有可能相互为敌……”（P184）

（二）对进步主义的怀疑

和启蒙时代大部分的理性主义者一样，穆勒也痴迷于进步主义。在穆勒看来，伴随着文明的进步，每个人都能培养人道的博爱情感。但是，斯蒂芬对进步主义的狂热却非常的冷静。他认为进步是一个混合体，既有好的一面，也有坏的一面。甚至在很多方面是由强变弱，与过去相比，人们能变得更敏感，但创业精神和宏大抱负也减少了……他们比过去变得更加害怕受苦，无论是他们自己还是别人受苦。（P155）

斯蒂芬清醒地预见到进步主义的激进色彩，进步主义会以博爱为名积极地改造社会，改造人性，让“非理性的人”（缺乏博爱之心）变为“理性的人”（拥有博爱之心）。如果你无法变得“理性”，那么就要因“爱”你的缘故，强行让你成为一个理性的人。孔德告诉人们：“只有一种正确的生活道路；智者自发地趋向于它，这就是他们为什么被称作智者的原因。愚者必须借助智者掌握的所有社会手段才能被引导向它；为什么明显的错误还要存在并被培养呢？”[100]当人遵循智者的教导，人也就变得“自由”。用费希特的话来说：“圣贤比你更知道你自己，因为你是你激情的牺牲品，是过着他律生活的、半盲的、无法理解自己真实目标的奴隶。你希望成为一个人。国家的目的正是满足你的这个愿望。”“为了在未来（让你）能增长见识，教育使强迫变得合理。”[101]我们的自由随着不断的牺牲而膨胀，这种自由和它每天的营养物质就是鲜血（切·格瓦拉语）。后世所有的腥风血雨似乎都打上了进步主义的烙印，我们不能不惊诧于斯蒂芬在狂热的时代潮流中清醒的定见和对未来准确的预见。

（三）实践中的危险后果

博爱的倡导者爱的是抽象的人类，但却不爱具体的人。年少时我读卢梭的《论人类不平等的起源》，我深深地折服。我在想这是一个多么敏感的人啊，看到人类受苦，居然会流出伤心的泪水。随着年岁的渐长，读的书慢慢地多了，才发现我所敬仰的卢梭只爱抽象的人类，根本不爱具体的人。卢梭和女佣通奸，后者为他生了五个孩子，卢梭都把他们都送往了孤儿院。他在《忏悔录》中为自己辩护，说他忙着爱人类，以至没有时间来关心自己的孩子。[102]《悲惨世界》中抛弃芳汀母子的多罗米埃也曾经引用卢梭的高论，为自己始乱终弃的行为辩解。所以，这是为什么斯蒂芬说：“我在读卢梭的《忏悔录》时发现，几乎很少有文学作品能像他对人类表达的爱那样让人恶心。”（P178）

博爱的信奉者很容易因着对理想人类的爱，而仇恨现世的具体之人。斯蒂芬说：“对天下人的爱，通常意味着热衷于我本人有关人类应当是什么样子、他们应当如何生活的观点。它经常意味着对现状的不满。一个对自己见过面的兄弟都不爱的人，特别易于觉得他会去爱他从未见过也永远不会见到的远房表兄。”（P197）想象中的人类越可爱，越是觉得身边之人乏味恶心。因为抽象的人类如此可爱，而具体的人如此麻烦。对抽象的人类的爱是无需付出代价的，凭空想象，收放自如。但对具体的人的爱则总是要投入大量的时间和精力。然而真正的爱一定是要付出代价的，牺牲越大，爱心也就越大。无需付出代价的爱不是为了欺骗自己，就是为了欺骗他人。

斯蒂芬指责穆勒总是带着轻蔑的口吻，谈论着同代人的普遍卑琐，但又期待着一个普世之爱，使人类获得新生的时代。他警觉地意识到，那些号称博爱的人，通常会为了他本人所理解的后代的幸福，毫不犹豫地牺牲现在活着的人所理解的幸福。（P198）

博爱所依托的人道教是对基督教的拙劣模仿，在斯蒂芬看来，普世之爱的唯一合理性在于其深厚的信仰背景，但是人道教却把这种信仰之根拦腰砍断，因此这种浅薄的人道信仰一定会出现灾难性的后果。爱是与仇恨相对应的，离开了仇恨，爱也就无法理解，但基督教信仰有天堂，也有地狱，有上帝对人类的愤怒，也有上帝对人类的慈爱。人若不理解上帝对人类罪恶的仇恨，也就无法理解上帝之子作为赎罪羔羊代替人类而死的爱之教义。斯蒂芬认为，功利主义必须有信仰的基石，有对永恒的盼望，否则功利主义一定走向排斥超验的庸俗功利主义，结出恶之花。

孔德所开创的人道教很容易走向双重道德，类似于柏拉图的“高贵的谎言”。孔德曾是圣西门爵士秘书，但后来因为自视甚高，不愿屈居第二而与圣西门决裂，但是孔德的思想打下了圣西门主义的强烈烙印。圣西门真诚地赞同双重道德，他在人类历史上第一次清晰明白地表达了下列立场：让那些了解科技需要和当前科技种种可能性的精英人物来管理社会，而不是民主来管理社会，这是很重要的；由于人类当中大部分人蠢不堪言，由于他们主要受情感的支配，因此启蒙精英的任务是，对自己奉行一套道德，而用另一套道德去反哺他们治下的臣属。在圣西门看来，双重道德没有什么不道德，反而是唯一的一条进步途径，唯一的将人类导向天堂大门的途径。[103]孔德的人道教显然深受圣西门双重道德理论的影响。

总之，斯蒂芬的伟大之处在于，他如此清澈地洞察了根植于人道教的博爱是一种完全不容于自由的价值，可能酿成巨大的恶果：那些对人类怀着无私的爱，却对具体的人缺乏基本的责任感，他们会用自己对全人类的大爱，变成对具体人采取一切暴力行为的理由。（P199）

四、容易导致的误读

与穆勒的书相比，斯蒂芬的书并不好读。他逻辑性不算严谨，体系也难说严密。如果缺乏对其思想脉络的把握，很容易出现误读。关于本书，至少有两点容易误读之处：

（一）崇拜权力的威权主义？

斯蒂芬深受霍布斯的影响，他认为权力非常的重要。关于自由与权力，斯蒂芬明确地告诉我们，权力先于自由——自由从本质上说依赖于权力；只有在一个组织良好，既明智又强大的政府保护下，自由才有可能存在。（P118）

因此，人们很容易把斯蒂芬看成崇拜权力的威权主义者。威权主义强调对权力的服从，反对对权力加以限制。但斯蒂芬认为，权力不是无限的，它必须受到法律的约束。正如自由是秩序下的自由，而权力也只有在法治下才具有正当性。基于对法治的推崇，斯蒂芬告别了霍布斯的强权政治立场。

斯蒂芬认为法律本身有其超验的根源，因此立法者的意志并非最高意志，在其上还有道德和宗教的源头。因此，一个国家不仅仅有政治权威，还应有其他社会权威，它们之间有相互的制约作用。政府并非最高道德权威的化身，斯蒂芬告诫我们，任何政治制度都注定存在缺陷：“人们的愚蠢、软弱和无知，在所有人类制度中都留有深深的烙印，就像其他任何时代和地点一样，它们现在仍然清晰可辨。”（P176）作为法律源头的道德和宗教是对政治权威的一种必要限制。

（二）因循守旧的保守主义？

如果硬要给斯蒂芬贴上一个标签的话，那么他大致可以归入保守主义。当然保守主义并没有条理清晰的体系，也缺乏统一的目标和明确稳定的政治立场。但是，保守主义具有强大的工具性价值，对于维护社会中某些既有的结构性成分，避免某些政治方案的恶果，它能发挥不可替代的作用。（总序P4）

谈及保守主义，人们本能的反应是因循守旧，落后反动。然而正如斯蒂芬告诉我们的，传统并非一无是处，进步也不是永远正确，人类经验累积的知识比那种凭空想象的理论，可能更可确保人们在制度设计上少跌跟头。“在人生的几乎所有重大事务上，确切地说，有关未来的所有事务上，我们不得不在黑暗中摸索。”（P234）但是，相比于经常开出空头支票的理想主义，保守主义基于对超验道德的笃信，对理性万能的警惕，对人性幽暗的洞察，他们立足现实的观点，虽然可能难以博人眼球，但却可能更加务实。

五、对刑法学研究方法的反思

斯蒂芬是一位出色的刑法学者，因此这本书带给我更多的思考是有关刑法学研究方法的反思。

（一）犯罪论中道德主义

刑法保护的是道德规范，还是法益，这是刑法学的基本问题。当前，绝大多数中国刑法学者认为刑法保护的是法益，这深受穆勒观点的影响。穆勒在《论自由》一书中所提出的“损害原则”（没有侵害就没有刑罚）一直是刑法规范正当化的基础。“法益理论”虽然是一种来源于德国的知识话语，但它基本是穆勒“损害原则”的德国制造，其哲学基础也是穆勒式的功利主义，这种立场反对将刑法作为维护道德规范的工具。[104]然而，斯蒂芬对穆勒自由观的有力驳斥，让我们不得不反思道德主义在刑法中的作用。

事实上，在斯蒂芬之后，法律道德主义与损害原则的争论从未停止。20世纪60年代，哈特和德夫林勋爵就违背性道德的行为能否被犯罪化的激辩不过是19世纪论战的延续。20世纪80年代美国法学家范伯格在其四卷本的巨著《刑法的道德界限》中细致地研究了穆勒的观点，发展了穆勒的损害原则。他讨论了能够为犯罪化提供合理辩护的四种原则：损害原则、冒犯原则、法律家长主义和法律道德主义。作为穆勒的门徒，范伯格认为只有损害原则和冒犯原则才能为刑事立法提供正当性辩护，而法律家长主义和道德主义则不具有正当性。但是范伯格认为“冒犯”也是一种损害本身就是对“损害原则”的突破。范伯格的观点再次引发道德主义与损害原则的争论。持道德主义的学者批评范伯格逻辑立场不一，认为冒犯原则会不可避免地滑向法律道德主义。当前，美国仍有一些重要的学者都为法律道德主义辩护。法律道德主义仍具有强大的生命力，斯蒂芬与穆勒的论战仍在继续。中国学界对这种声势浩大的争论不能充耳不闻。