第21节（第1001-1050行） (21/41)

泰森申辩道，华盛顿和他吃饭，坐他的车，和他亲吻，凌晨还进房间一起看电视，这不就是同意吗？但最后法官认为，女方已经明显在语言上说了“不”，根据不等于不标准，女性的语言应该受到尊重，因为她是一个理性的人，当她说了“不”，你的行为就过界了，你就应该停止。

即便你真诚地认为说“不”意味着“是”，这也只是一种偏见。语言或哭泣这些消极反抗，应该被视为一种合理的反抗，这是不等于不标准。

肯定性同意标准

现在又出现了一种更为新颖的标准，叫“肯定性同意标准”。如果说“不等于不标准”是“No

Means

No”，那“肯定性同意标准”就是“Yes

Means

Yes”，只有表达肯定性的同意才能在法律上被视为同意，而沉默则要被视为一种拒绝的意思表示。

“肯定性同意标准”比“不等于不标准”的打击面要更宽一些。我曾经碰到过一个案件，有一个职业培训学校的学生学习压力很大，一男一女就谈恋爱了，用恋爱来对抗枯燥的学习。谈了一个月之后，女生发现不能再谈下去了，再谈下去肯定考不过，所以决定分手。双方跟平常一样约会、吃饭、看电影。结束时，女生对男生说：“我们分手吧，好好学习考完试，有缘再谈。”

男生一下都懵了，一宿没睡，第二天天还没有亮，就开车去女生宿舍，把女生叫了下来，一把拽到车里，然后开到一个偏僻的地方。那时候是夏天，男生只穿了一条短裤，他把裤头一扯，然后把女生的裙子也扯下来了。女生一个耳光打过去，骂他臭流氓。男生被打醒了，给女生跪下，说对不起，不停道歉。

问题是，男生构成犯罪吗？这个案件的关键，就是在区分“犯罪中止”和“求欢未成”两组概念。

如果我们采取肯定性同意标准，只有女方说“是”才表达同意，而沉默要被视为一种拒绝的意思。那么在这个案件里，男方的性质就是在强奸的过程中、在犯罪的过程中自愿放弃，属于犯罪中止。

虽然法律规定，犯罪中止应当减轻或免除处罚，但是在档案上他依然要被记载是犯罪分子，是受过刑事处罚的人，不可能再从事很多职业。男生最后被判处有期徒刑两年，也就没有必要再参加职业考试了。事实上，女生最后也没参加考试，她当时只是想吓吓他，也不想让他真去坐牢的。

假如我们采取不等于不标准，只有女方说了“不”才表达她的不同意，在没有说“不”之前，只是一种人类的交往活动，那么这个案件就是求欢未成，可能属于交往不当的行为，但是没有上升到犯罪领域。

所以，采取肯定性同意标准，是不是有一点打击过度呢？张三和李四谈恋爱，然后张三趁李四不注意“啪”亲了一口，按照肯定性同意标准就属于强制猥亵，女方都没有表达肯定性的同意，你居然亲她！

肯定性同意标准当然有合理的成分，但它更多地指向一种道德上的自律。从道德的角度来说，你想要亲吻对方是要征求对方同意的，甚至你牵手都要问过对方。但是，刑法只是对人最低的道德要求，所以在认定性侵犯罪的时候，我们主要采取的是不等于不标准。但在迷奸案件中，当女方喝多了，人事不省，她根本不可能说“不”了，在这种情况下是可以采取肯定性同意标准的。

新的合理反抗标准

人类事务真是太复杂了，我们很难用一个标准解决所有问题，很多时候是多个标准纠缠在一起。我认为我们可以把“不等于不标准”和“肯定性同意标准”合二为一，我把它称之为“新的合理反抗标准”。

我国的司法解释规定，在判断女方不同意时，主要依据反抗，判断男方是否采取了暴力威胁或其他方法，使得女方不能反抗、不知反抗和不敢反抗。而这里的不能、不知和不敢，其实我觉得也就是新的合理反抗标准。

总之，在理解不同意问题的时候，我们一定不要开启男性视野。因为强奸罪绝大多数的被害人都是女性，所以一定要从女性的角度去思考什么叫做“不同意”。

性同意年龄

性同意还有一个相关的问题就是同意年龄。“同意”跟理性能力是有关的，如果你根本没有理性的能力，你也谈不上同意。这就是为什么和小朋友或精神病人发生性行为肯定是构成强奸的，因为他没有同意的能力。

在关于性同意年龄的问题上，存在两种针锋相对的哲学立场：一种是自由主义，一种是家长主义。自由主义认为应该降低同意年龄，甚至没有必要设同意年龄，因为设定同意年龄其实就限制了幼女的性自由，就没有人敢和她发生关系了。

与此相对的立场是家长主义。家长主义认为很多时候法律要像家长一样，对个人自由进行必要的约束，这种约束是为了你好，如果自由不受限制，一定会导致强者对弱者的剥削。

我们知道，人的生理与心理发展有可能是不同步的，一个人可能身体发育成熟，但是在心理上完全还是懵懂无知。尤其是当下，身体发育早于心理发育的这部分孩子，最容易成为年长男性剥削的对象。所以，世界各国的一个普遍的做法是提高性同意年龄，避免幼女、少女成为男性剥削的对象。

但是同意年龄应该如何设置呢？世界范围内关于同意年龄有两种立场：一种是单一年龄制度，只设一个年龄；还有一种是复合年龄制度，设置多个年龄。

我国过去在立法上采取的是单一年龄制度——14岁。跟不满14岁的女孩发生关系，构成强奸罪，如果是男孩，构成猥亵儿童罪。现在很多国家开始采取复合年龄制度，普通法系一般都是复合年龄制度，它通常分为两个年龄，年幼的未成年人和相对年长的未成年人。

比如美国的《模范刑法典》就规定了两个年龄，一个是10岁，一个是16岁。跟不满10岁的小孩发生关系是二级重罪，而跟10到16岁的孩子发生关系是三级重罪，二级重罪的刑罚要远远重于三级重罪。另外一个重要的区别是，跟不满10岁的孩子发生性关系，是无法以年龄认识错误作为辩护理由的，人人都能辨认出10岁以下的孩童特征，但是10至16岁的区间就允许年龄上的辩护理由，“我确实不知道她不满16岁”这种辩护理由是可以提出的。

除此之外，还有第二种分类，区分为普通的年龄和具有信任关系的年龄。还是以美国《模范刑法典》为例，除了10岁和16岁，居然还规定了一个很高的年龄是21岁。《模范刑法典》认为16岁至21岁区间的女性，如果她和具有信任地位的男性发生关系，比如说老师和学生，监护人和被监护人，这时的同意是无效的，因为男方滥用了他的影响力，滥用了他的信任地位，因此同意无效。所以在美国，师生恋是构成强奸罪的。

我国虽然之前采取的是单一年龄，但是有许许多多的个案对法律都起到了潜移默化的调整作用。

2013年，我们通过了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，第十九条规定：“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”

这个司法意见明显是对复合年龄制度的一种借鉴。结合2021年正式实施的《刑法修正案（十一）》，我们就能更加明确性侵犯罪中的四个年龄段：10岁、12岁、14岁、16岁。

法律制度不能是完全形而上学的逻辑推演，我们必须要考虑社会生活丰富的经验。美国大法官霍姆斯（Oliver

Wendell

Holmes,

Jr.）说：“法律的生命是经验而不是逻辑。”如果司法实践中出现了一些案件，各国的立法经验也有对这些案件的应对之道，我想这种成熟的经验就有必要予以借鉴。

当然法律解决不了所有的社会问题，法律只是对人最低的道德要求，更为重要的是人内心的道德准则。

我们依然需要聆听康德的伟大教导，我们依然要去思考什么是我们所敬畏的，我们是不是依然能够像康德那样，始终对两件事情保持敬畏，一是头顶璀璨的星空，二是心中神圣的道德法则。

无论如何，在解决两性关系的问题上，尊重，而非剥削和利用，才是处理两性关系的破局之道，这是尊重他人，也是尊重自己。

[60]整理自“一席”讲座演讲稿，部分内容参考《刑法中的同意制度：从性侵犯罪谈起》。

代孕应该合法吗？

诺贝尔文学奖作家莫言的小说《蛙》中，有一个叫陈眉的角色令我印象深刻，她原本是一个长相清秀的女子，但在一次意外火灾中毁了容，最后被人聘为代孕妈妈，为他人提供生育服务，从而引发了一系列的悲情故事。

这个故事涉及了一个极具争议的话题，那就是代孕。仔细研究你会发现，代孕这个议题不仅涉及现行法律，更涉及社会与法律制度应该如何设计的问题。

说到代孕，有一个重要的时代背景，那就是随着科学技术的发展，形成了生育跟性的分离。在20世纪性和生殖领域就有过两次重大的革命，第一次是20世纪50年代出现的口服的避孕药，这种药品能够有效地把生育跟性分离开，可以有性生活，但是不会怀孕。

第二次是在20世纪70年代末出现IVF（In

vitro

fertilization），也就是体外人工授精技术，是利用医疗手段把生育跟性分离开来了。这就使得代孕成为了一种可能，夫妻可以只用享受性的快乐，而无需承担生育的责任。代孕者为他人提供子宫进行生育，而不用像填房丫头那样提供性的服务。

所以，你会发现代孕大致可以分为两种：一种是无性代孕，也就是通过医疗技术手段进行受精达到代孕的目的；还有一种是有性代孕，就是在代孕的同时还提供性的服务。

有性代孕很显然是违法的，甚至还可能涉及卖淫、重婚等法律问题。这种情况并不常见，引起社会广泛争议的其实是无性代孕。无性代孕中有一种情况，是无偿的无性代孕，比如你可能看到过这样的新闻，母亲为女儿代孕，这种情况一般法律也是不干预的。所以目前，争议最大的就是商业性的无性代孕。

关于商业性代孕是否应该被允许，法律界各执一词，有人从功利主义出发，认为代孕是可以实现多方共赢的。首先，代孕的妈妈有经济上的需要；同时委托代孕的人，可能有不孕不育的问题，通常需要孩子，所以对此持一种开放的态度。