第8节（第351-400行） (8/41)

张扣扣杀人案细节现场还原”，央视网，2018-03-29。

[10]这个案例来源于喜马拉雅公司张爽女士的分享，在此表示感谢。

脑死亡、植物人与“死亡”

在所有的犯罪中，故意杀人最为严重，在任何文明社会，它都是刑法严厉打击的对象。汉高祖刘邦当年攻下咸阳时，约法三章，头条就是“杀人者死”。用最严厉的刑法来惩罚这种犯罪，本身也体现了对生命的尊重。因为，没有任何其他后果，能够挽回失去的生命。

而在现行刑法中对故意杀人罪的规定只有寥寥数语，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。在立法者看来，没有人不知道什么叫做故意杀人，没有必要多费笔墨对此加以描述。

然而，问题并不总是那么简单，首先，在法律上，如何定义人的“死亡”就非常值得研究。法律并非一个孤立的专业，有许多法律问题其实都取决于社会生活的常识以及其他学科的知识。

比如张三故意伤害李四，导致李四丧失部分脑功能，成为植物人，这算“死亡”吗？应当判张三故意杀人吗？这就涉及了法律中的“综合判定说”。

关于“死亡”，其实在法律中没有明确的定义，但在刑法理论中采取了医学上关于死亡的标准，也就是综合判定说，具体的解释是：以心跳停止、呼吸停止和瞳孔反射消失三个要素结合起来判定人是否死亡。之所以采用综合判定的标准，主要是这符合大多数人通常对于死亡的理解。

如果一个人心跳没了，但呼吸还有，很难让人相信他就真的离开人世了。而在医学上，心跳停止、呼吸停止和瞳孔反射消失三种要素其实也互相依存，只要一种机能不可逆转地停止，其他两种机能也会在几分钟内就停止。

有趣的是，目前在医学上，死亡并不是一个最终的结果，而是分为三档，第一档就是脑死亡，但脑死亡后还可能存在心跳。第二档是临床死亡，也就是生物体的心脏停止跳动，但这也不是彻底的死亡。第三档是生物学的死亡，心脏停搏24小时之后，他的细胞就全部死亡了。

从生物科学的角度讲，这三种死亡都是不可能逆转的。而随着器官移植技术的发展，医学界希望将脑死亡确定为死亡的标准。也就是，当生物体的脑干或脑干以上中枢神经系统永久性地丧失功能，就可以宣布他已经死亡。

这里需要说明的是，很多人认为脑死亡就是植物人，但其实脑死亡有区别于“植物人”。“植物人”脑干功能是正常的，昏迷只是由于大脑皮层受到严重损害或处于突然抑制态状，病人可以有自主呼吸、心跳和脑干反应，而脑死亡则无自主呼吸，是永久、不可逆性的。

因此，对于植物人通常不需要呼吸机的维持，家属可以把患者带回家自行照顾，但脑死亡患者必须靠呼吸机来维持“活着”的假象，所以，植物人有苏醒过来的可能，但脑死亡从死里复活的可能性很小。

即使在医学界已经开始制定了有关脑死亡的行业标准，当前全球范围内也已有80余个国家的医疗机构均承认了脑死亡标准，但在我国法律中依然没有以脑死亡为法律判断死亡的标准。

法律是为了解决社会问题的，因此它不仅仅是一个专业判断，还必须考虑到社会生活的常情常理。如果按照医疗机构的相关定义，患者脑死亡后，心脏等主要器官仍然在跳动，如果在法律上认为脑死亡为人的死亡，那么，医生就可以摘除脑死亡患者的心脏等主要器官，用于器官移植。

关于脑死亡的法律判法标准，英国是最早确定脑死亡法律效力的国家，有一个经典案例。1963年英国的Potter案就涉及了脑死亡法律效力问题。

当时Potter在一次斗殴中受到了剧烈的脑损伤，医院在进行人工呼吸并且征求了家属同意后，摘除了病人的一个肾。后来病人死亡，家属将医院告上了法庭，陪审团认为医院关闭呼吸机而致Potter死亡，宣布被告人杀人罪名成立。[11]

在心脏停止跳动之后，大部分器官就无法再用。所以，如果以脑死亡标准为死亡标准，将为器官移植赢得宝贵的时间和资源，这在器官资源非常匮乏的中国，显得更为迫切。

另外，这也可以降低患者的痛苦，让他们死得更有尊严。因为，当病人进入脑死亡之后，有很多医院进行的治疗，其实只具有安慰意义。总之，用脑死亡标准取代传统的死亡标准，具有一定的社会意义和医学价值。

当然关于脑死亡的这种说法也有很多反对的声音，比如有些人认为，脑死亡的概念建立在器官移植的基础上，有悖于人道主义原则；婴儿时是无意识的，宣布婴儿的死亡，是不是需要另立法规；等等。

尤其是中国人有很强的亲情伦理观念，脑死亡的家属很难接受，比如，在北大某女生自杀事件中，据说医生已经宣布女生陷入脑死亡，但是女生的家属会认为她死亡了吗？所以在讨论死亡这个问题的时候，一定要考虑普通民众的情感。脑死亡后，只要有体温、心脏仍在跳动、呼吸尚存，就很难让患者的家人相信他已经离开人世了。这也是确立脑死亡标准的最大障碍。

另外，各国脑死亡的标准也不太统一，我国还没有出台足够科学严谨的脑死亡标准，比如，福建省就发生过在宣布患者脑死亡60小时后，患者居然奇迹般存活的例子。[12]

所以在司法实践中，还是按照民众所理解的死亡标准来认定死亡，也就是刚才说的综合判定说，心跳停止、呼吸停止和瞳孔反射消失。这其实也是法律对社会生活情感的一种尊重。法律在本质上是为了解决社会问题，它绝不能高高在上，无视民众的道德情感。

虽然从功利的角度，采取脑死亡说可以缓解器官匮乏问题，但是这种只注重功利，却忽视道义的立场，显然不太合理。而且，在当前医患关系紧张的背景下，也很难让患者家属接受，也许他们会起疑，会不会为了摘取器官而故意地宣布未死的患者进入了脑死亡状态呢？

日本等东亚国家为了协调社会矛盾与医学移植的需要，提出了心脏死亡和脑死亡并列的死亡标准。原则上还是以心脏死亡作为死亡标准，但是允许患者本人或者患者家属选择脑死亡标准，如果患者本人或者家属同意，医生就可以以脑死亡作为死亡标准。

作为患者，你会愿意同意脑死亡标准，并签署意见书同意捐献器官吗？

[11]郭自力：《死亡标准的法律与伦理问题》，《政法论坛》2001年第3期。

[12]“脑死亡60小时后奇迹复活”，华商晨报，2003-11-08。

死刑应当被废除吗？

东野圭吾有一本书叫做《虚无的十字架》，讨论了死刑存废这个非常沉重的话题，男主人公道正与女主人公小夜子曾是夫妻。爱女多年前被劫匪入户杀害，劫匪曾因抢劫杀人被判无期徒刑入狱，假释不久又实施杀人恶行。

劫匪一审被判无期徒刑，后经男主与女主的不断努力，二审终于改判死刑。但是即使凶手伏法，女儿也无法复活，这种痛苦让两人最终分手。

某日，道正接到刑警致电，得知令人震惊的消息，小夜子被杀了。凶手虽然后来自首了，但道正却在小夜子的遗物中有所发现，她的死因似乎并不单纯。

原来小夜子后来成为一名专栏作家，致力于推动死刑工作，认为所有的杀人犯都必须接受死刑的处置。小夜子在访谈时发现了一个秘密，一位患者中学阶段和学长恋爱，初尝禁果，怀孕生子，两人非常害怕，在孩子出生之后就把孩子捂死，两人的恋情也戛然而止。

学长后来成为一名著名的儿科大夫，救人无数。他始终无法忘记自己年少时犯下的错误，用自己的一生来为之前的错误赎罪。但小夜子坚持认为，虽然时间已经过去数十年，但两人应该自首，接受法律的惩治。

在这部小说中，讨论的主题非常沉重：关于罪与罚，是让犯人听到自己的死刑宣判而感到解脱？还是让他重返自由社会用尽一生赎罪？如果犯人并未把死刑视为惩罚，至死仍未反省，死刑又有何作用？意大利法理学家贝卡利亚关于死刑有五个重要的观点，我想借此切入死刑的存废问题。

在人类历史上，很长一段时间，死刑是一个既定的事实，没有人质疑死刑的合理性。但是启蒙运动之后，死刑开始迎来了质疑。

1764年，时年26岁的贝卡利亚（Cesare

Beccaria）出版了《论犯罪与刑罚》这本小书，在人类历史上第一次提出了废除死刑的主张，正是因为这本小书，拉开了废除死刑运动的序幕，这场运动至今仍在继续。

直到今天，主张废除死刑的人士所使用的论点依然没有超越贝卡利亚200多年前所提出的思想。

贝卡利亚在书中提出了五点废除死刑的理由。

第一，贝卡利亚认为国家没有权力适用死刑。这个观点其实是受到了当时盛行的社会契约理论的影响。按照社会契约理论，国家不是从天上掉下来的，它来源于民众所放弃的权利。

简单解释就是，因为单个人不安全，所以大家为了共同的生活放弃了一部分权利，形成了国家。但是人们所放弃的权利是有限的，不可能把处分自己生命的权利也交出去。

因为，生命是一种特殊的权利，甚至生命的拥有者都无权自我了断。那么国家就更不可能有这种剥夺生命的大权。所以死刑的存在是对社会契约的违反，是一种典型的滥用权力。

第二，贝卡利亚认为，死刑没有效果。按理来说，死刑是为了威吓民众，预防犯罪，杀一儆百。但是，死刑貌似起不了这种作用。贝卡利亚认为能够对人心产生作用的不是刑罚的强烈性，比如剥夺生命，而是刑罚的延续性，比如无期徒刑、终身监禁，因为最容易触动人感觉的不是强烈但暂时的运动，而是反复且长久的印象。死刑看起来很残酷，但执行时间很短，头一下被砍断，也就随之结束。死刑给人们留下的印象很快就被淡忘了，所以它的影响是暂时的。

如果真的要用死刑来显示法律的力量，那就得月月杀天天斩。这就陷入了悖论，本来死刑是为了预防犯罪，但现在为了保证死刑有足够的威慑力，还得确保经常有犯罪分子被斩。

所以，贝卡利亚认为，终身苦役的效果要比死刑好得多，终身苦役给老百姓提供一种长期现实的警戒作用，这种坏榜样的效果能管很久。对一个犯罪分子判处终身苦役能管好多年，但是每次用死刑来作为警戒都需要一次新的犯罪。

通俗来讲，终身苦役的警戒作用是可以重复利用的，但死刑则是一次性的。同时，终身苦役更令人望而生畏，能够更有效地预防犯罪，人们往往能够承受极端而短暂的痛苦，但却很难忍受长期持续的煎熬。

第三，贝卡利亚认为死刑不仅起不到积极作用，反而会产生反作用。因为死刑会引起人们对受刑人的怜悯，导致死刑的威吓作用大打折扣。

国家公开执行死刑，本来是想唤醒民众对法律的敬畏，预防犯罪。但人的天性同情弱者，刑场上国家与受刑人力量对比悬殊，国家非常的强势，受刑人非常的弱小。人们会产生一种忿忿不平的怜悯感，违背了国家适用死刑的初衷。

贝卡利亚说，在很多人看来，死刑就相当于一场表演，刑场与其说是为罪犯开设的，不如说是为观众开设的，如果观众心中的怜悯心超过了其他情感，那么这个表演就根本没有达到预期的效果。