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我小时候也经常参加公审大会，二十世纪八十年代那个时候的死刑犯是要游街示众的。看着这些五花大绑、身上插着长牌子的人，有时我会觉得他们挺可怜。有些胆大的同学甚至还敢去围观枪决现场。这些同学回来的时候，往往绘声绘色地给我们讲述某些犯人的“英勇事迹”，比如打了好几枪才死，或者死前大叫一声，“老子十八年后还是一条好汉”。

这个时候，我们往往会忘记罪犯所犯下的罪行，反而会觉得这些人很“勇敢”，是条汉子，值得尊重。从这个角度而言，法律的尊严大打折扣。

第四，贝卡利亚认为死刑会让人们变得越来越残忍，甚至以暴易暴，最终导致暴行的恶性循环。

很多人认为，法律禁止谋杀，但自己却在公开地谋杀，它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。死刑告诉人们，只要有正当理由，杀人就是被允许的。所以，贝卡利亚认为它会激发人性深处残暴的成分。

这就是为什么死刑越多的国家，犯罪反而越残暴。用法律来作为施加暴力的借口，法律公正性也就会彻底地丧失。当残暴的精神操纵了法律的时候，法律就会成为教唆人们实施更加残暴行为的最好教官。

值得注意的是，到了晚年，贝卡利亚才提出第五点废除死刑的理由，那就是死刑一旦误判，后果是无法挽回的，相信了解聂树斌案的朋友对这点不会陌生，毕竟人头不是韭菜，割了不能再长。

总之，这五点理由基本上构成了废除死刑最重要的五大缘由。[13]

不知你有没有注意到，贝卡利亚的所有论证都是从死刑的效果来加以论证的，因为死刑没有效果，所以不值得存在。

这就像东野圭吾《虚无的十字架》中为杀害女孩的劫匪进行辩护的律师告诉小夜子的那样，死刑其实是很无力的，尤其犯罪分子对死刑判决无所谓的时候。

这种效果论显然是功利主义思维模式。认为惩罚就是为了预防犯罪，起到震慑作用。

但其实，即使是功利主义也有人赞同死刑，毕竟死刑是否有效，这其实也是一个见仁见智的问题，有的研究认为废除死刑并未导致谋杀率上升，但也有相反的论据认为恢复死刑遏制了犯罪。

非常有趣的是，社会契约论的倡导者卢梭也赞同死刑，他说人们在订立社会契约时，为了不至于成为凶手的牺牲品，所以他们同意，假如自己做了凶手的话，自己也得死。

当然，死刑如果误判后果不堪设想，这其实是废除死刑论最重要的一个武器。但作为平凡的人类，我们制定的司法制度必然存在缺陷，最坏的制度是宁可错杀千人也不放过一人，但为了不枉杀一人，就放过千万个有罪之人，也不太合适。

因此必须寻求一个平衡点。换言之，如果死刑的误判率在合理的范围内，那么这种误判也是追求正义所可以接受的，毕竟人类社会的正义存在瑕疵不可避免。

因为世上有邪恶，所以法律必须通过惩罚来进行威慑，避免邪恶蔓延如洪水滔天。从这个意义上来讲，死刑具有合理性。杀人偿命欠债还钱，这种民意的情绪表达本身也有其内在的合理价值。

所以，法律一定是一种平衡的艺术，不管是杀人必死论还是死刑废止论都可能是处于两个逻辑的极端，而正确的观点可能在两者之间。

最后再来看一组数据，也许大家可以看出死刑这个问题的复杂性。时至今日，全球已经有超过2/3的国家在法律中或在事实上废除了死刑。但维持死刑的国家之人口却也近全世界人口的2/3。同时，全球有两个最重要的国家都保留着死刑，一是中国，二是美国。

多年以前，我也曾经主张死刑废止论，但是后来我放弃了这种观点。这种看似仁慈的人道主义刑罚观很容易因着抽象的博爱观，而放弃对具体之人的责任。对于那些亲人被杀的被害人，我们有什么权利要求他们宽恕犯罪人？对于那些被杀害的被害人，他们已经沉睡于地土，我们又有什么资格代替他们来宽恕犯罪人？

C.S.路易斯提醒我们：刑罚的人道主义理论披着仁慈的外衣，但却全然错误。它很容易蒙骗善良的人们。其错误开始于将仁慈与正义对立起来，看似高尚，事实却是高尚的错误。传统的观点认为，仁慈可以调和正义。仁慈的本质是宽恕，但宽恕的本质包括认罪和接受宽恕者本应受到惩罚。如果犯罪仅仅是需要治疗的疾病，那它是不需要宽恕的。对于一个患有龈脓肿和畸形足的人而言，怎么会需要宽恕呢？

仁慈只能在正义的基础上，离开了正义的仁慈就如顶着美丽绿植的食人草，它诱惑着善良的人们走向狂热的残忍。[14]

对于谋杀这些最恶劣的犯罪，只有剥夺生命才能体现对被害人生命的尊重。同时，也许只有死刑才能让犯罪人真正地认罪悔改。所谓不到黄河心不死、不见棺材不落泪。只有面临死刑的威胁，犯罪人才可能会生出真诚的悔改。从这个意义上讲，死刑恰恰是对犯罪人的尊重，因为只有当其认识到自己的罪错，并愿意献出生命来偿还罪债，他才重拾了作为人的尊严。

在我看来，死刑只能针对谋杀一类的重罪。尊重生命既要求保留死刑，又要求限制死刑。我国1997年刑法曾经规定了68个死刑罪名，2011年的《刑法修正案（八）》取消了13个死刑罪名，2015年《刑法修正案（九）》又取消了9个死刑罪名，当前刑法中还有46个死刑罪名，其中仍然有不少非谋杀类的罪名，限制死刑仍然任重道远。

[13]上述五点理由参见，[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，1993年，第45—51、117页。

[14][英]C.S.路易斯著、罗翔译：《论人道主义刑罚理论》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2013年第7期。

二、法理的思辨

孩子起诉父母生下自己

黎巴嫩有一个非常著名的影片叫《何以为家》，讲的是一个12岁的小男孩赞恩的生活经历。在故事中，小男孩的父母在无力抚养孩子的情况下仍然不停地生育。正因如此，作为长子的赞恩，弱小的肩膀上承担起了生活的重担。

赞恩和弟弟妹妹们的感情非常好，所以，当他只有10岁的妹妹被强行卖给别人为妻子时，赞恩非常难过，但又无能为力，他离家出走了。后来赞恩向法院提出控告，理由是父母生下了他们，却没有能够好好地抚养他们。

你可能会说，《何以为家》只是电影，但其实在真实社会中，类似的案例也比比皆是，1965年纽约就曾发生过一个类似的案件。有一个精神病人遭受护理人员强奸，结果生下一个女孩。这个女孩在成长过程中，遭受了很多白眼，生活非常艰辛，所以她长大后起诉医院。

她认为正是因为医院让她出生，她才拥有如此艰难的人生。当然，法院最后没有支持女孩的诉讼请求。[15]

“出生”本身是不是一种伤害？这也是法律人会经常讨论的话题，我们可以从法律中的三个角度来进行考量。

第一个角度就是法律中对于偶然性和必然性的态度，现实生活中，不管是一个唐氏筛查没有通过，还是B超发现有缺陷的胎儿，都不意味着出生之后100%会残疾。即使再高精尖的医学，也并不保证100%的准确性，出生有缺陷是一种可能性，但是因此让胎儿没机会出生，就是一种必然性。在可能性和必然性之间权衡的时候，我们应该如何选择呢？

张三是一位坚强的母亲，当她怀孕五个月时，医生跟她说：“抱歉，您的孩子可能患有唐氏综合征，建议您终止妊娠。”张三想了很久，最终还是决定把孩子生出来，因为她觉得孩子是一个生命。最后孩子出生了，非常幸运，孩子很健康。

这个故事的主人公是我的一位朋友，去年她的孩子考上了世界排名靠前的大学。你会发现，用有残障的可能性来剥夺生命的必然性，结论并非理所当然。

当然还有一种角度，从行为正义和结果正义来分析这个话题。行为正义关注的是行为本身是否正当，也就是说一个孩子本身应不应该来到这个世界；而结果正义关注的则是结果，也就是说先天就有特殊状况出生的孩子，他不仅生活艰难，而且也是对社会资源的一种消耗，所以在结果上是否有必要来到这个世界，是值得考量的。

你觉得在这类案件中，是结果正义更合理，还是行为正义本身更合理呢？也许我们无法彻底地论证行为正义的合理性，但是我们至少会发现结果正义的论证是不稳定的，因为结果是否发生只是一种可能性，同时我们也很难预料先天有特殊状况的孩子出生后是否能够做出举世瞩目的成就。不要忘记，有许多残障人士都取得了科学、艺术等各行业的极大成就，甚至获得过诺贝尔奖。所以同样，我们不能因为一种可能性，就扼杀胎儿的生命，一边是可能性的健康权，一边是必然性的生命权，到底孰轻孰重呢？

最后我们再从功利的角度来看这个问题。首先，生命和出生后的生存状态到底哪个更重要，在权衡的过程中孰大孰小，似乎很难说清。法律不能根据事后的标准来决定事前的行为。也就是，我们不能以他出生之后，可能会遭受欺凌或者一事无成的标准，就剥夺了他的生命，这其实也是偶然性和必然性的关系。如果完全根据事后的标准来决定事前的行为，相当于开启了上帝视野，你怎么知道这个孩子出生就一定是先天愚型呢，或者你怎么知道先天愚型的孩子，就一定不能拥有幸福呢？其次，你觉得一个还没有出生的生命，跟一个在世上度过了一段年岁，经历了众多磨难，受过了众多白眼的生命，哪个利益更大呢？

所以，即便从功利主义的角度，新的生命和没有生命，两者孰轻孰重，这也是很难判断的。或者说这根本就超出了人的理性判断能力。这就是为什么该案的法官认为：“不出世或无生命是否优于被苦难伴随的私生子的出生，我们无法作出选择。”[16]

从这些法律角度而言，我们依然不能认为出生是一种伤害。

当然，如果我们拥抱行为正义，那么这个问题的答案可能就比较直截了当。一个生命本身应不应该来到这个世界？按照行为本身的正义，他不关注将来的结果。他认为既然是一个生命，他本身就有权来到这个世界。亦如康德所说：“我们之所以做道德的事情，不是因为幸福，而只是因为这本身就无愧于我们已经拥有的幸福。”作为生命，他本身就应该来到这个世界。

我们每一个生命，都会经历人生的酸甜苦辣。我们在某个特殊的时候都会去想，也许我当初没有来到这个世界会更好，在那些无限沮丧的时刻，甚至怀疑自己在人间的生命就是一场错误。

但是我们都应该思考，什么才是幸福？电影《无问西东》有一句台词：“如果提前知道你将面对的人生，你是否还有勇气重来一遍？”我在很多地方引用过爱比克泰德的这句话，“我们登上并非我们所选择的舞台，演出并非我们所选择的剧本”，我们没有一个人是自愿来到这个世界的，也没有一个人的人生剧本是你所选定的，我们无法决定出生、身高、智商、父母、家庭条件、贵人相助，人生能够决定的其实很少，也许连5%都到不了。

很多人都会羡慕别人的剧本，但是没有必要去羡慕他人的剧本。我们最重要的是演好我们的剧本。艾森豪威尔的母亲从小就对他说：人生就像打牌，无论你抓到一副多么烂的牌，都要把它打好。也许起手烂牌也会有精彩的结局。

关于这个话题，还有一个典型的例子。有一个四肢残缺的人，叫尼克·胡哲（Nick

Vujicic）。这个人从小就患有一种疾病，天生没有四肢，所以他曾经三次尝试自杀。当他到10岁那一年，他第一次意识到人要为自己的快乐负责。他成为澳洲第一批进入主流学校的残障儿童，也是高中一位竞选学生会主席的常战者，并获得了压倒性的胜利。他也是第一位登上冲浪客杂志封面的菜鸟冲浪客。

后来，他设立了一个非营利组织，叫做“没有四肢的人生”（Life

Without

Limbs），在全世界超过25个国家举办了数千场演讲，鼓励了很多的人，也许他的人生可以让你更深刻地体会无法选择的“人生剧本”。

[15][美]乔尔·范伯格：《刑法的道德界限》（第二卷），方泉译，商务印书馆，2014年，第109页。

[16][美]乔尔·范伯格：《刑法的道德界限》（第一卷），方泉译，商务印书馆，2013年，第110页。